DIAN resuelve consulta respecto de la retención en la fuente aplicable al pago o abono en cuenta recibido por una sociedad fiduciaria o por un patrimonio autónomo, cuando se trata de la cesión de un derecho litigioso.

En esta oportunidad, la DIAN en el Oficio No. 1470 [906999] resolvió el interrogante del funcionamiento de la retención en la fuente que resulta aplicable sobre el pago de una suma de dinero ordenada por una sentencia judicial, cuando el beneficiario de ésta es una sociedad fiduciaria o un patrimonio autónomo, hipótesis producto de una cesión de derechos litigiosos.

En primera medida, la DIAN recordó que la celebración de un contrato de cesión de dichos derechos no modifica la naturaleza tributaria del pago efectuado con ocasión de una sentencia judicial, por lo cual, la procedibilidad de la retención deberá analizar en primera medida, la naturaleza del pago.

Ahora bien, respecto a la consulta concreta, la DIAN interpretó que (i) en el caso en que la cesión se produzca a favor de la sociedad fiduciaria en sí misma, el pago o abono en cuenta ordenado por la sentencia judicial es – en principio – objeto de retención en la fuente a título de este impuesto, toda vez que es susceptible de incrementar el patrimonio de la sociedad fiduciaria (Art. 26 E.T.). Por lo cual, para efectos de determinar la retención aplicable -en caso tal, se deberá analizar factores como el concepto del pago, si el ingreso es gravado o no, las tarifas, etc.

Por el contrario, en el evento en que la cesión se haya efectuado a un patrimonio autónomo, vehículo que no es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios (en virtud de la transparencia fiscal art. 102 E.T.), el pago o abono en cuenta efectuado a dicho patrimonio autónomo no es objeto de retención en la fuente sobre este pero si sobre sus beneficiarios; sin embargo, el mismo art. 102 del E.T. establece que cuando el fideicomiso se encuentre sometido a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones, revocatorias u otras circunstancias que no permitan identificar a los beneficiarios de las rentas en el respectivo ejercicio, estas serán gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas.

En conclusión, cuando la cesión se realice a la sociedad fiduciaria se deberá practicar la correspondiente retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta teniendo en cuenta la naturaleza del pago e independientemente que sea a través de la cesión de derechos litigiosos; Por otro lado, cuando la cesión se realice al patrimonio autónomo, se deberá verificar si se aplica la transparencia fiscal del artículo 102 del E.T. y por tanto trasladar esta a los beneficiarios, o en caso que no sea posible determinar el beneficiario por conducto de una condición suspensiva o resolutoria, se le deberá practicar la retención en la fuente al P.A. a la tarifa de las sociedades.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN – Oficio 1470 [906999] del 11 de noviembre de 2020

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